Smart contract per avvocati e studi legali: normative e diritto

Nella prassi societaria è un software esecutivo in elaborazione sui nodi validatori di una blockchain, il cui effetto determina una transazione che i nodi stessi devono acconsentire [...]
Alessandro Rubino, avvocato
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Nel 1994, Nick Szabo, informatico, studioso legale e crittografo noto per le sue ricerche in contratti digitali e valuta digitale, per molti il misterioso Satoshi Nakamoto, elabora il concetto di smart contract: protocolli di transazione assoggettati a una condizione e codificati, informatizzati.

Sono pragmaticamente accordi che vengono poi tradotti con programmi in codice informatico sfruttando la DLT (Distributed Ledger Technology) per quanto riguarda la gestione dei rapporti di scambio.

Nella prassi societaria odierna si recepisce per smart contract un software esecutivo in elaborazione sui nodi validatori di una blockchain, il cui effetto determina una transazione che i nodi stessi devono acconsentire.

Nella sostanza, raggiunto l’accordo tra le parti, e soddisfatti i termini e le condizioni contrattuali, secondo una logica “if then”, questi vengono codificati e aggiunti come blocco nella blockchain, diventando verificabili, immutabili e irrevocabili e lo smart contract si esegue automaticamente attraverso lo scambio di token che vengono accettati mutualmente dalle parti come parte di scambio.

Lo smart contract può essere anche programmabile, stimando una serie di input esterni, come le azioni, la borsa. Tali input devono però essere fonti certe denominate “oracoli”, che consistono in altri software, i quali non dipendono dalla blockchain e supervisionano dati esterni. Questo soggetto esterno alla rete informa lo smart contract dell’evento che determina l’applicazione dello smart contract.

Molti parlano di oracle problem, poiché essendo esterno effettivamente potrebbe essere fallace, quindi quando si crea uno smart contract associato a un carattere esterno alla blockchain, bisogna porsi il problema sulla garanzia rispetto all’ente, solitamente, terzo che determina l’attivazione della condizione.

Nel caso in cui gli oracoli siano assoggettati a condizioni esterne, ad esempio l’adempimento contrattuale attraverso la consegna di un bene, vi è un tipo diverso di oracolo: l’oracolo hardware. Apparati tecnici IoT, sensori che informano la rete, un sistema molto complesso. Molto più affidabili invece sono gli oracoli strettamente informatici, ovvero quelli che sono condizionati da una data, ad esempio, da una informazione presente nel mondo informatico,

L’oracolo non ha funzioni di intermediazione dato che lo smart contract è automatizzato.

Il pincipio della sicurezza di adempimento contrattuale da parte dei contraenti deriva dall’automatizzazione dell’esecuzione dello smart contract, e la vincolatività dei termini deriva dal code layers in cui viene eseguito, non radicato nelle fonti normative dell’ordinamento. In questo senso possiamo notare come vi è un spostamento del giudizio autoritativo ex post contrattuale alla valutazione computazionale ex post.

L’intenzione dello stesso Nick Szabo era quella di descrivere un metodo che soddisfacesse condizioni contrattuali comuni, riducendo gli inadempimenti e il ricorso a intermediari.

“A smart contract is a computerized transaction protocol that executes the terms of a contract. The general objectives of smart contract design are to satisfy common contractual conditions (such as payments terms, liens, confidentiality, and even enforcement) minimize exceptions both malicious and accidental, and minimize the need for trusted intermediaries. Related economic goals include lowering fraud loss, arbitration and enforcement costs, and other transaction costs”. (N. Szabo, Smart contract,1994, cit.).

Lo smart contract per avvocati e nel mondo legale

Lo smart contract non è di per sé un contratto. Fino a poco tempo fa non vi era una normativa che lo designasse, l’Italia ha avuto una posizione pionieristica e ha provato a dare una definizione giuridica, inizialmente formalizzata nel Decreto legislativo del 14/12/2018 n. 135, convertito poi in legge nel febbraio del 2019, precisamente Legge 11/02/2019 n. 12.

Lo smart contract, come da art. 8-3 secondo comma, si definisce in questo modo:

2. Si definisce “smart contract” un programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse. Gli smart contract soddisfano il requisito della forma scritta previa identificazione informatica delle parti interessate, attraverso un processo avente i requisiti fissati.

Affermare che un contratto vincoli due parti sulla base della sua esecuzione è in contrasto con la disciplina contrattuale, secondo la quale l’esecuzione di un contratto è ciò che lo fa venir meno.

Il nostro codice, a seguito di questa implementazione, non ha ancora subito cambiamenti e indica chiaramente che “il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale” ex art 1321 c.c.

Possiamo veramente parlare, quindi, nel caso di smart contract, di un contratto o di una tecnologia integrata non propria del mondo legale?

Tra le diverse teorie legate allo smart contract, esso viene definito come un’impostazione di codice, dove al verificarsi di una determinata condizione si verifica un determinato evento. E in tal senso esistono contratti elementari che non hanno bisogno di sottoscrizione o interpretazione, come ad esempio il distributore automatico, che a seguito di una selezione del prodotto richiede l’inserimento monetario, e al verificarsi dell’inserimento si accetta il contratto che si conclude con l’adempimento dell’obbligazione da parte della macchina, con l’erogazione del bene.

Per come è definito a livello di normativa, attualmente applicabile, bisogna prestare attenzione anche in tema di esecuzione, come sopra già indicato; la norma afferma “la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse”.

Quegli effetti predefiniti sono contenuti quindi in un contratto a monte della blockchain, quindi in off chain, perciò quello che sostazialmente lo smart contract fa è la traduzione in linguaggio informatico di quello che è già un accordo definito tra le parti, sulla base di un qualcosa di esterno.

Possiamo riassumere con la citazione di Pierluigi Cuccurru in Blockchain e automazione contrattuale: “Nonostante il nome, gli smart contarct non sono necessariamente contratti giuridicamente intesi (sebbene possano esserlo ove ne integrino i requisiti). Siano più semplicemente degli strumenti per la negoziazione, conclusione e/o automatica applicazione di rapporti contrattuali o relazioni para-contrattuali: un canale per la conclusione e gestione degli accordi, piuttosto che accordi in sé”.

Lo smart contract non è autosufficiente

Si evidenziano altre problematiche che non sono solo giuridiche, bisogna considerare le caratteristiche nella fase di creazione dello stesso. Ad esempio, l’accordo ha bisogno di essere tradotto in linguaggio informatico, deve essere codificato. Si rende perciò necessario l’intervento umano, non esiste ancora un linguaggio informatico a tal punto erudito da contenere tutte le possibili clausole contrattuali, maggiormente se si pensa alle parti e ai loro svariati interessi, alle circostanze che possono interessare un contratto, o inserire all’interno dei concetti, come la buona fede.

Dettagliare il linguaggio informatico ha ancora biogno dell’intervento umano.

Ultime due problematiche che sorgono ancora all’esecuzione dello smart contract sono legate al tema dell’esecuzione, il meccanismo di convalida ad esempio non fornisce indicazioni in merito alla legalità della transazione, quindi potrebbero verificarsi trasferimenti illegali.

E ancora il caso del bug, o dell’errore tra quanto inserito e quanto richiesto dalle parti, in alcun modo si può modificare il contratto caricato.

Come si nota, gli smart contract hanno ancora bisogno dell’intervento umano e di quello giudiziario in caso di violazioni contrattuali., perciò è necessaria anche un’attività esterna alla blockchain.

Forma e adempimento: normative degli smart contract in Italia

Lo smart contract vincola sempre e comunque? Al contratto, in quanto tale, nel nostro diritto si applica il principio delle libertà delle forme, salvo l’ordinamento non preveda la forma scritta ad probatione o ad substantiam. In questo caso la normativa riconosce allo smart contract la forma scritta, previa identificazione delle parti interessate attraverso un processo che abbia i requisiti definiti dall’Agid (Agenzia per l’Italia digitale).

Al momento non sono specificate le modalità con le quali lo smart contract possa ottenere, oltre alla forma scritta, anche lo status di scrittura privata, ai sensi della normativa codicistica; ciò che viene indicato è che lo smart contract è liberamente valutabile in giudizio in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità, come già previsto anche dal codice di amministrazione digitale.

La nostra normativa non prevede semplicemente che ci sia un adempimento di un contratto, ma prevede che il contratto venga adempiuto in maniera esatta.

L’adempimento specifico di un determinato contratto tradotto in uno smart contract troppo puntuale e immutabile potrebbe essere quindi in contrasto con la nostra normativa giuridica, che dovrebbe consentire una valutazione dell’esecuzione in buona fede.

E l’immutabilità, che ruolo ha nell’esecuzione di un contratto?

Un contratto, non soltanto può essere interpretato, ma può essere anche modificato, non secondo la volontà di un giudice, ma nella maniera in cui il giudice ritiene che rispetti effettivamente la volontà delle parti. Si è legato di più il concetto dello smart contract al principio di autotutela, al verificarsi di una condizione il contratto prende vita e viene adempiuto.

Come possiamo notare, vi è sempre il bisogno dell’intervento umano al fine di codificare il contratto, e al fine di indicare in maniera quantomeno precisa la volontà delle parti. Ciò che rende il discorso differente è la standardizzazione contrattuale: nel caso in cui vi siano regole o clausole standardizzate, lo smart contract diventa vincente.

Effetti giuridici delle transazioni tramite smart contract

La normativa recentemente implementata, ad esempio il regolamento Eidas, già disciplina che la registrazione di un documento informatico attraverso l’utilizzo di tecnologie basate su DLT produce gli effetti giuridici della valutazione temporale elettronica, art. 41; mancano però le linee guida per implementare questi profili.

Gli imprenditori, difatti, sono in fase di implementazione tecnologica e attraverso la sensibilizzazione sulla protezione dei dati, anche attraverso il GDPR, si stanno affacciando all’Iot.

Lo stesso Abilab con il progetto Spunta, realizzato per portare su DLT i contratti di conciliazione bancaria, è stato realizzato con blockchain.

 

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